y Sent. Basta el interés general que el denunciante tiene en la actuación regular de la Administración, en que su actuación sea legítima y que tienda a la consecución del interés general, definido por Dromi28 como: “El que no pertenece a la esfera de las necesidades o conveniencias particulares del titular, sino solamente a la de las necesidades y conveniencias públicas. Mediante escrito de demanda1 presentado con fecha veintidós de marzo del dos mil veintiuno, el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE DESCENTRALIZADO - PROVIAS DESCENTRALIZADO DEL MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES (en adelante EL PROYECTO) interpone recurso de anulación del laudo arbitral de derecho del 23 de noviembre . Rechazo de la protesta y convalidación de lo actuado.
El concepto de nulidad hace referencia al acto, contrato o procedimiento que no tiene efecto o fuerza para obligar a algo. Ahora bien, estos dos procedimientos de impugnación plantean sendos problemas debido a que no se encuentran bien diferenciados en lo que respecta a sus alcances, a su objeto o a sus efectos. #URGENTE | MTC, a través de @ProviasDes_Pe, declaró la nulidad del contrato del servicio de supervisión de la obra: Construcción del Puente Vehicular Tarata sobre el río Huallaga, provincia de Mariscal Cáceres, en San Martín. en español. de la institución de la nulidad son inmanentes a ella ni se deducen naturalmente del concepto. p. 85, 12 MARIENHOFF, Miguel. Sin embargo, esos efectos mencionados pueden colisionar con necesidades primordiales de interés público, como por ejemplo: la inmediata suspensión de la ejecución de un contrato de provisión de almuerzo escolar a niños de zonas muy carenciadas, o producir daños al contratista privado que no ha contribuido al vicio o a sus subcontratistas o financistas, sobre todo cuando un contrato ya ha sido celebrado y se encuentra en inminente estado de inicio de la ejecución o ya ejecutándose, con lo cual no se podría aceptar tan fácilmente y sin ninguna duda que la voluntad del legislador -al hablar de nulidad- se dirigía a determinar que cualquier contravención a la ley es insubsanable y trae aparejada la invalidez del acto con efecto retroactivo en cualquier momento. Según la ley analizada, los actos nulos pueden ser declarados incluso en sede administrativa, excepto si es que quedaron firmes y consentidos y produjeron derechos subjetivos que se estén cumpliendo, en cuyo caso, se debe requerir la declaración judicial de nulidad y sus efectos serán a partir de la declaración, o sea, ex nunc. Partimos de la idea de Bandeira de Mello para proponer el orden del régimen de nulidades en contrataciones públicas y en base a ella, adoptamos la perspectiva funcional. La preocupación expuesta ha llevado a analizar una salida echando mano a algunas herramientas interpretativas. La ley CP define con un carácter general el ilícito administrativo, es decir, como cualquier infracción de sus disposiciones y así establece también de modo general que los actos, convenios y contratos celebrados en contra de sus disposiciones serán nulos. El autor nacional J. Moreno Rodríguez, citando a M. Araux Castex, ratifica ese carácter del término al decir: “La nulidad es un concepto genérico en el que se apoya la sanción propiamente dicha que específicamente corresponda en cada supuesto, y que se conoce como “efecto” o consecuencia de la nulidad”3. Cuando la legislación no enuncia los vicios de que puede adolecer un acto, de modo sistemático y casuístico, deberá determinarse y evaluarse particularmente la gravedad del vicio, integrando la práctica jurisprudencial al sistema de nulidades administrativas37”. Indica que el llamado ius honorarium tampoco contribuyó a una sistematización ordenada porque la actividad pretoriana podía invalidar transacciones válidas según el derecho civil, denegando la acción o concediendo una excepción en la fórmula procesal a petición de parte. Se plantea así el problema de la estabilidad del acto, pues al tener aparentemente el mismo objeto y los mismos efectos, un acto que no ha sido protestado dentro del plazo legal, podría ser sometido a una investigación de oficio por parte de la DNCP, impulsada por una denuncia de cualquier persona que ostente un interés simple. En materia de derecho administrativo, del cual el sistema de contrataciones públicas forma parte, sin embargo, no puede trasladarse y aplicarse directamente el sistema de nulidades del derecho civil, dadas las diferencias entre los actos o negocios de derecho privado y los actos de la Administración. 43-50. En los pliegos estándares se encuentran también las proformas de contratos que serán formalizados entre las distintas convocantes y adjudicados. Los criterios de clasificación y diferenciación entre las categorías de nulidades en los sistemas legales francés, alemán e italiano -considerados los más importantes para occidente7– son el interés público o privado comprometido, la gravedad del vicio referido a los elementos esenciales del acto y el carácter manifiesto o no del vicio. En España rige la Ley N° 39/2015 que clasifica entre actos nulos de pleno derecho y anulables. Licitación Pública. «Adicionales de Obra Pública. Sostiene que no hay grados en la invalidez pues un acto no puede ser más o menos inválido que otro -significando que un acto no puede estar más o menos disconforme con la ley que otro- y lo que existe es una graduación en la intensidad de la reacción del derecho y ésta a su vez es la que da origen a la distinción entre actos nulos y anulables21. El Tribunal de Contrataciones del Estado deberá, en algún momento, zanjar el inconveniente a través de una resolución motivada donde analice si la opción de continuar con un contrato que adolece de un vicio de nulidad implica que la acción irregular que configura la nulidad es "perdonada" y por lo tanto no merece sanción alguna. Cit., p. 93, 34 Artículo 118. Acuerdo y Sentencia N° 555 del 02 de julio de 2014. En el marco de la lucha contra la corrupción, la resolución también dispone el procedimiento administrativo sancionador ante el Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de . 4 VILLAGRA MAFFIODO, Salvador. Se plantea así la propuesta de que en materia de contrataciones públicas, la regla general es la “anulabilidad” de los actos viciados, tomando prestado este término del derecho civil, indicando que la nulidad debe ser declarada a petición de parte con interés legítimo y una vez vencido el plazo para interponer el recurso de protesta, que es el camino para lograrlo, el acto (disposición del PBC o la adjudicación del contrato) debería quedar firme, salvo cuando, a criterio del órgano contralor, el vicio sea de tal gravedad o pueda causar un perjuicio mayor que justifique la actuación oficiosa de la DNCP para la invalidación de la adjudicación, del vínculo contractual surgido o del procedimiento licitatorio mismo. Asunción, Intercontinental-CEDEP, 2012, p. 906. No obstante, denota la intención contenida en la norma de diferenciar aquellos vicios que serán susceptibles de causar la nulidad, previa investigación oficiosa del órgano de control y aquéllos que requieren el impulso de parte interesada, adquiriendo estabilidad el acto si no es impugnado. Editorial Porrúa, México, p. 401, 19 BANDEIRA DE MELLO, Celso. A los efectos de buscar normas positivas generales que determinen las condiciones de validez de los actos de autoridad administrativa, en el ámbito del derecho público paraguayo, debemos recurrir a la Constitución Nacional que establece en su artículo 137 la sanción de invalidez de los actos o disposiciones de autoridad contrarios a lo dispuesto en la misma. Cit., p. 333. Dicho lo anterior, se expone el problema empleando la siguiente metáfora: ¿Aquél que pudo haber competido en el andarivel de la protesta y no ejerció oportunamente su derecho, puede enervar la actuación oficiosa en el carril de la investigación de oficio buscando la anulación de la adjudicación de su adversario? SE RESUELVE: Artículo 1.- Delegación al Gerente General Delegar en el/la Gerente General de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios (en adelante, ARCC), durante el Año Fiscal 2023, las siguientes facultades: 1.1. Nuestro sistema legal en materia de potestad anulatoria difiere del sistema argentino en dos puntos principales: (i) en nuestro país la autoridad administrativa de control está expresamente autorizada por ley para declarar la nulidad de actos, convenios y contratos y, (ii) no está legalmente establecido que una vez celebrado el contrato administrativo, éste solamente pueda ser anulado en instancia jurisdiccional; y por lo tanto, en el supuesto de que se determine que un sujeto ha sido irregularmente adjudicado, el vínculo obligacional de un contrato que no se agota en una única prestación inmediata puede ser invalidado mediante la declaración de nulidad. Resolución Nº 1618/2007.TC-S2. 1ra ed. La consecuencia de la nulidad del contrato no obstaría a que las partes se devuelvan lo que ilegítimamente recibieron. Estos principios enunciados en el punto anterior traen aparejada la necesidad de diferenciar entre los conceptos de validez y eficacia de los actos administrativos para comprender mejor los efectos que puede conllevar su declaración de nulidad. Op.Cit., T. II, p. 247, 21 BANDEIRA DE MELLO, Celso. de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, concordados con el artículo 44 de la Ley, cualquier participante o postor puede. Esta insuficiencia en la regulación de la nulidad trae consigo el problema de la aplicabilidad y de la eficacia de las soluciones legales que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de las normas que rigen las contrataciones públicas. Se propone entonces que los actos irregulares adquieren firmeza si es que aquél que tiene un interés legítimo para protestar no lo hace dentro del plazo legal y decae su derecho ya sea por desinterés u otras razones. Al hablar de eficacia, me refiero a la capacidad que tiene el acto de modificar jurídicamente una realidad o un estado de cosas, hasta que sea declarada su invalidez en caso de detectarse un vicio en él. Por su parte, el artículo 82 de la Ley 2051/03 determina que sin perjuicio de las protestas, la DNCP podrá de oficio o por denuncia fundada, realizar las investigaciones para verificar que el procedimiento de contratación se ajuste a las disposiciones de la ley. La autoridad de control –DNCP- también tiene la facultad de ordenar la suspensión de la ejecución contractual si considera, prima facie, que existen méritos suficientes para ello. Por eso sostiene Fernández Rodríguez que el acto nulo modifica la realidad jurídica como si fuera un acto válido y no puede, en derecho administrativo, predicarse sin más, la falta de consecuencias o su carencia de efectos. Dice también que para la función estatal correspondiente a la Administración, la aplicación del derecho es un medio para un fin, el cual es la satisfacción del interés colectivo. Intercontinental, Asunción, 2016. Durante la etapa de ejecución contractual también se ejerce un control de las actuaciones de la Administración en su relación con el contratista que fue seleccionado, pues durante esta etapa también deben observarse los principios de legalidad, igualdad y economía y eficiencia. Sigamos avanzando. La nulidad en el código civil es la reacción legal más fuerte ante los vicios graves, tales como aquellos motivados en la ausencia de un elemento esencial del acto, tiene efecto retroactivo, no prescribe y puede ser opuesta por quien se encuentra obligado a realizar alguna prestación en virtud al acto jurídico que contiene el vicio, negándose a realizarla. En el caso “Tabacalera Boquerón S.A. c/ Resolución del Ministro de Industria y Comercio”25, los miembros de la Sala Penal sostuvieron que la sanción de nulidad de un acto administrativo debe basarse en la violación de intereses públicos muy importantes, sobre todo si afecta derechos individuales y en el caso de anulación de actos por defectos formales, debe realizarse un estudio del fondo de la decisión y la conformidad de ésta con el ordenamiento jurídico. Cit., p. 42, Ver perfil de UCQiRPlLquTEDqpzzUpV6PVg en YouTube. El Ministro de Transportes y Comunicaciones (MTC), a través de Provías Descentralizado, declaró la nulidad del contrato del servicio de supervisión de la obra “Construcción del puente vehicular Tarata, sobre el río Huallaga, provincia de Mariscal Cáceres, San Martín”. Ahora bien, cuando la DNCP actúa oficiosamente en el ámbito de sus facultades, en principio no existe el mismo límite temporal que tiene el particular agraviado y aquélla puede investigar las actuaciones de las convocantes y de los oferentes y adjudicados en el procedimiento licitatorio para confirmar la conformidad con la Ley CP y su decreto reglamentario. Referencia: a) Carta N° 002-CP recibida el 28.MAY.2019. La palabra anulabilidad, por su parte, evoca un grado menor en la severidad de la sanción: priva de efectos al acto ilegal desde el momento de su declaración en adelante (ex nunc) y el vicio puede ser convalidado por subsanación o porque quien estaba legitimado a pedir su declaración no lo hizo en el tiempo y en la forma establecidas. • MENDONҪA, Juan Carlos. Un dato importante mencionado en el mensaje del Poder Ejecutivo es la identificación de la fuente de la que se nutre el proyecto de ley: “El Proyecto propuesto tiene su fuente en la legislación latinoamericana –con énfasis en la del Mercosur–, en la legislación española, en la doctrina y jurisprudencia existentes en la materia. Es decir, no basta con indicar que un acto contrario a las normas es nulo si es que no se establecen sus consecuencias, porque ni los efectos (ex tunc o ex nunc), ni los alcances (total o parcial) ni las demás características (declaración de oficio, imprescriptibilidad, etc.) Antes de entrar a analizar el régimen de nulidades administrativas en general y en particular el del sistema de contrataciones públicas, conviene echar un rápido vistazo al del derecho civil, porque mientras el derecho administrativo no era reconocido aún como rama autónoma, fueron los doctrinarios del derecho civil quienes intentaron encontrar una diferencia sustantiva entre la nulidad y la anulabilidad de actos jurídicos y determinar en qué casos correspondía que la invalidez del negocio sea declarada de oficio, que sea peticionada por cualquier persona o que el sujeto obligado por un acto jurídico considerado absolutamente nulo pudiera rehusarse al cumplimiento de la obligación sin necesidad de una declaración judicial que lo exima y, por otro lado, en qué casos era necesario que el sujeto agraviado por un acto contrario al orden jurídico peticione su impugnación ante la autoridad competente para eximirse de su cumplimiento o para hacer cesar la obligación a la que estaba sujetado hasta antes de la invalidación del acto jurídico. en español. En las protestas promovidas contra el resultado de la adjudicación, se requiere que el protestante invoque un agravio concreto y particular a raíz de la decisión tomada por la entidad convocante. párrafo: Las investigaciones sólo serán abiertas cuando, a criterio de la DNCP sea constatada la existencia de méritos o elementos suficientes que indiquen que los hechos que lleguen a su conocimiento sean susceptibles de causar daños o perjuicios al Estado y, cuando la vía pertinente no sea la Protesta.”, 36 BANDEIRA DE MELLO, Celso. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006, • DROMI, Roberto. h�bbd``b`��ׁC�h�m ?�1012�����Y~ �P�
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“The Law of Obligatios, Roman Foundations of the Civilian Tradition”. La Ley CP otorga a la DNCP la competencia de revisar de oficio, por denuncia fundada o a petición de parte interesada los actos de los distintos organismos, entidades del Estado o municipalidades, realizados en cualquier etapa del procedimiento y declarar su nulidad o convalidarlos, previa sustanciación de los procedimientos legales previstos: la protesta y la investigación de oficio. c.- En aras al orden y la seguridad jurídica y conforme a las normas positivas vigentes, se puede y se debe delimitar el alcance de los procedimientos de control de legalidad que sustancia la DNCP -como dos andariveles distintos con similares resultados- y por lo tanto, establecer la posibilidad de recurrir a la protesta en los casos en que exista un agravio particular y a la denuncia para una investigación y actuación oficiosa del órgano competente cuando los vicios sean de tal gravedad que exista un posible daño al Estado o que los principios que rigen a las contrataciones públicas sean gravemente subvertidos. p.58. 1 Revista Jurídica de la Abogacía del Tesoro. ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO DEDICATORIA: A mi catedrático por su gran apoyo y. motivación para la culminación de nuestros. SKU. 2006. EFE. Publicado el 03 de Enero, 2023Así Reportó: andina.pe, MTC declara nulidad de contrato de supervisión de construcción de Puente Tarata, Sistema Electrónico de Contratación del Estado, Minsa: menores de un año de edad no deben ser expuestos al sol, Alberto Otárola: elecciones libres serán la mejor garantía de la paz social en el país, Puno: Policía detiene a 40 personas que realizaron desmanes y saqueos en supermercado, Puno: comisión del alto nivel del Ejecutivo arriba a región para restaurar paz social, Alberto Otárola: Gobierno declara inmovilización social obligatoria en Puno por tres días. Cit., T. I., p. 651. 2.3. La propuesta de este artículo es que la Ley 2051/03 “De Contrataciones Públicas” no contiene un sistema monista de nulidades, sino que equipara la nulidad a la invalidez, entendidos ambos conceptos como la consecuencia general de los actos contrarios al orden jurídico, pero que pueden provocar diversas reacciones del orden jurídico según su intensidad: ya sea la supresión total o parcial del acto y sus efectos, la retroactividad o no del efecto de la invalidez, la posibilidad de saneamiento del acto, la determinación de los sujetos legitimados a pedir la declaración de invalidez, etc. Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento con las Últimas Modificaciones. Por otra parte, el término anulación se refiere a la exclusión impuesta por el órgano jurisdiccional. b.- La nulidad de los actos, contratos o convenios declarados, prevista en el artículo 10 de la Ley CP (con la redacción modificada por la Ley 3439/07), acarrea la invalidez de los mismos pero no implica necesariamente que en todos los casos sus efectos serán retroactivos (ex tunc), insalvables, imprescriptibles o susceptibles de ser invocados por cualquier persona, que son las notas características de la nulidad del régimen civil. Paraguay carece de una norma positiva referida concretamente a los procedimientos administrativos, que a la vez de sistematizar y clasificar el régimen de nulidades de los actos administrativos permita construir en base a ella una teoría de los actos y sus nulidades. 3315-2010 del 29. . El Gobierno valenciano ha presentado alegaciones al plan del Tajo que apuntan a defectos en la tramitación que pueden determinar su nulidad de pleno derecho y ha . • Sin grave error de derecho, cumpliendo los recaudos de validez en cuanto a forma y competencia. 00 Comentarios 16 Tribunal de Cuentas, 2da Sala. La legislación peruana en materia administrativa, la Ley N°27.444, establece un sistema monista, pues determina la nulidad de pleno derecho como consecuencia para los casos de: (i) contravención a la constitución, la ley o disposiciones reglamentarias, (ii) defecto u omisión de algunos de los requisitos de validez, los cuales se encuentran desarrollados en el artículo 3° de dicha ley, tales como competencia, objeto o contenido, finalidad pública, motivación y procedimiento previo, (iii) si son constitutivos de una infracción penal o si surgen como consecuencia de ella (iv) los actos constitutivos de derechos o facultades contrarios al ordenamiento jurídico o cuando son cumplidos sin los requisitos, documentación o trámite.Se establece también el principio de conservación del acto, según el cual el acto no queda invalidado si los vicios en sus requisitos de validez no son trascendentes (artículo 14). Con los ejemplos mencionados se comprueba que el significado de nulidad no es claro y por lo tanto la norma contenida en el artículo 10 de la Ley CP tampoco lo es y requiere interpretación para determinar sus verdaderos efectos y alcances. • CASSAGNE, Juan Carlos. Solo en el siglo XIX se pudo establecer cierta claridad conceptual atribuible a los pandectistas, quienes utilizaron el término general de invalidez que comprendía la nulidad ipso iure y otras varias formas de anulación. Cit. Pero, ¿tanto la protesta como la investigación resultan medios de control indistintamente aplicables para cualquier disconformidad con la ley? Sin demora alguna presentaré las conclusiones, cuya explicación serán desarrolladas a lo largo del presente artículo: a.- La Ley 2051/03 de “Contrataciones Públicas” (en adelante la Ley CP) contiene una deficiente redacción que dificulta una aplicación ordenada del régimen de nulidades en materia de contrataciones públicas y a su vez, dificulta el ejercicio ordenado y delimitado de la potestad anulatoria de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (en adelante DNCP) de los actos, convenios y contratos que contravienen sus disposiciones o la de su reglamento. En Argentina, las nulidades administrativas se clasifican en actos nulos y anulables por expresa disposición de la Ley de Procedimientos Administrativos (N° 19.549) sancionada y promulgada en 1972 y modificada por la Ley N° 21.686 de 1977. Resulta fácil aceptar que por nulidad un interlocutor se refiere a la máxima sanción legal para un acto jurídico ilegal por el cual se le priva de sus efectos naturales y retrotrae la situación jurídica al estado anterior a dicho acto (ex tunc), el vicio no puede ser subsanado y la nulidad puede ser declarada en cualquier momento. Los actos adquirirían así estabilidad para poder ejecutarse el contrato sobreviniente, salvo que existan irregularidades graves y que exista la posibilidad de causarse un daño a la Administración contratante, en cuyo caso, la DNCP podrá actuar oficiosamente. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Tomo I, p. 240, 9 CASSAGNE, Juan Carlos. La Corte Suprema recurrió a normas supletorias de derecho procesal civil, principios generales en materia de nulidades y doctrina, debido a la ausencia de una ley en materia administrativa que sistematice y explicite los principios, alcances y matices del régimen de nulidades y de revocación de actos administrativos. Hechos y Actos Jurídicos. Los problemas analizados hasta aquí nos han llevado a las siguientes conclusiones parciales: (i) Existen dos carriles diferentes pero con resultados similares por los cuales la DNCP puede ejercer su competencia de control de legalidad o juridicidad de los actos y contratos regidos por la Ley CP; (ii) la reacción del régimen legal ante un vicio dependerá de la gravedad de éste; (iii) hay actos y contratos que adquieren firmeza si es que la rectificación del vicio se circunscribe al interés de la parte legitimada y ésta renuncia a impugnarlo; (iv) la DNCP puede actuar de oficio ante la existencia de vicios graves o que causen daño al Estado y en esos casos, los actos no pueden adquirir firmeza. La Ley CP utiliza la palabra “nulidad” como sanción ante el incumplimiento de sus disposiciones y también de su reglamento. El requisito fundamental para la presentación de la protesta es la titularidad de interés legítimo, el cual es mencionado en el artículo 79, pero no definido en la Ley CP. “La Interpretación Literal en el Derecho”. En esta hipótesis nos encontramos ante la ausencia de los actos internos y externos de la Administración propios de un procedimiento licitatorio y ante la vulneración de los principios de legalidad, publicidad, transparencia, concurrencia, igualdad de condiciones y por lo tanto, ninguna de las partes puede escudarse en la estabilidad del acto. Que, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 8.2 del artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 082-2019-EF, el titular de la entidad puede delegar, mediante resolución, la autoridad que le otorga la mencionada norma. Sigamos avanzando“, refiere la publicación. Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/descarga/artículo/2111573.pdf ,descargado el 02 de setiembre de 2017. Compartimos interesante artículo que publica nuestro compañero Alejandro M. Canónico Sarabia, Of Counsel Internacional en Administrativando Abogados. Desde un punto de vista similar, Dromi define a la invalidez de la siguiente manera: “Es la consecuencia jurídica del acto viciado en razón de los principios de legalidad, justicia y eficacia administrativa”22. Si el resultado del procedimiento, el acto administrativo, se encuentra conforme al ordenamiento jurídico y la omisión puede subsanarse, no cabe la declaración de nulidad. Nos encontramos así ante una contradicción que debe ser solucionada. Lo expuesto hasta aquí nos permite realizar las siguientes conclusiones que ayudarán en el análisis de los siguientes puntos: a.- El régimen de nulidades de contrataciones públicas debe ser interpretado a la luz de la disposición constitucional que sanciona con invalidez a los actos de autoridad no conformes con la ley. Visto en sesión de fecha 15 de octubre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el . La ley española de procedimientos administrativos establece también los principios de conservación, conversión y convalidación de los actos. 564-2009 del 29.10.09. En el caso de que un contrato hubiera tenido principio de ejecución al momento de ser anulado por haberse determinado la existencia de un vicio en el procedimiento de contratación, se plantea la pregunta de cuál será el efecto de dicha declaración. 10-2009. 25 ACUERDO Y SENTENCIA N° 440 del 27 de diciembre de 1995, Sala Penal, Corte Suprema de Justicia. ed. Obviamente por razones de prelación normativa y de razonabilidad, este efecto ex nunc no es absoluto, pues dependerá de la gravedad del vicio, como lo ha indicado Villagra Maffiodo: “El efecto retroactivo de la declaración de nulidad se justifica en razón de la ilegalidad grave que es su supuesto y bajo la cual nadie puede pretender haber adquirido legítimos derechos”39. El interés legítimo que exige la Ley CP debe ser definido de otra manera y considerando el agravio concreto que invoca el recurrente contra la disposición impugnada. Op. En otras palabras, que cualquier defecto del acto le imposibilite a adquirir estabilidad. Es el interés que tiene todo particular en que la ley se cumpla”. El Tribunal de Contrataciones del Estado declara nulos los actos expedidos cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable. “En efecto, los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y en principio, la regla es la ejecutoriedad, no habiéndose desvirtuado en el presente juicio la legalidad del acto impugnado”17. Si nos propusiésemos elaborar una escala que contemple un orden según la gravedad del vicio del acto, el primer lugar podría asignarse sin discusión alguna a la adjudicación directa del contrato sin un procedimiento previo previsto en la Ley CP, sin publicidad ni concurrencia debida, ni análisis por parte de un órgano independiente de las cualidades y capacidades del contratista. Sin embargo, resulta difícil realizar un catálogo que contemple todos los posibles defectos de los actos, sean internos (planificación, preparación y aprobación de pliegos) o externos (publicación, recepción y apertura de ofertas, evaluación, adjudicación), y sus correspondientes sanciones acorde a la gravedad de los incumplimientos. ��,Ҳ~��j|�`�� CJ��ɶ;|�r��$�&��œ�h�PmT*�N&��������S ��X�ۈ La denuncia fundada y la actuación oficiosa de la DNCP, dan origen al procedimiento denominado investigación de oficio, por el cual la autoridad administrativa puede revisar oficiosamente los actos, contratos y convenios de las entidades en los procedimientos regidos por la Ley CP a fin de verificar su conformidad con el ordenamiento jurídico. N° 11 del Consejo de Tributación del Ministerio de Hacienda”. Al no existir en la Ley CP una referencia que otorgue expresamente el significado, los alcances y efectos de la declaración de nulidad, surge la duda de cómo deberá aplicarse dicha sanción, si es que existen grados de la misma, si es que existen defectos que no ameritan la declaración de nulidad o incluso, la duda de quien es el sujeto que puede exigir su declaración, en qué momento y bajo qué condiciones. 308, de 24 de diciembre de 2022, la Ley 31/2022, […] I, p.60, 13 FERNANDEZ RODRÍGUEZ, Tomás R. “Los vicios de orden público y la teoría de nulidades en el Derecho Administrativo”. Op. 18 BANDEIRA DE MELLO, Celso. La nulidad debe ser declarada judicialmente, es decir, un juez debe reconocerla y . Es un concepto muy amplio y por lo tanto impreciso. Si se considera que la Ley CP no establece una gradación de la respuesta ante los vicios en el procedimiento licitatorio en proporción a su gravedad y que la nulidad (con efectos ex tunc, insubsanable, imprescriptible, invocada por cualquiera, etc.) Curso de Derecho Administrativo. Op. Para este autor, la clasificación de nulidad, anulabilidad e inexistencia de los actos depende de la gravedad de los vicios y expone la siguiente correlatividad: No obstante, al definir a la nulidad en idénticos términos que a la invalidez, se podría deducir que Dromi las utiliza como términos equivalentes: “Precisamente la nulidad es la consecuencia jurídica que se impone ante la transgresión al orden jurídico”23 24. Este control lo ejerce aunque no se encuentran en línea jerárquica con la DNCP, en consonancia con lo afirmado en la doctrina que dice que: “La procedencia del control o la fiscalización en la Administración no requiere necesariamente subordinación del órgano controlado al órgano controlante”27. 1ra ed. 2da reimp. La protesta en cambio, es la impugnación presentada por el particular (oferente o potencial oferente) contra actos de la administración convocante que considere que contravienen las disposiciones que rigen los procedimientos de contrataciones. de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que establecía en 15% el límite máximo y la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, que establecía 10%.3 Cabe señalar que tanto el citado artículo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como la 2 LINARES JARA, Mario. Asimismo, precisa que las causales están previstas en el literal b) y segundo supuesto previsto en el literal d) del artículo 44.2 de la Ley de Contrataciones del Estado, cuyo Texto Único . ��y�]���Jz��]~��2,�� +�/R(#��|�=tC*
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En apariencia, el sistema de nulidades establecido en la Ley 2051/03 (en adelante la Ley CP) es monista porque sólo se establece la categoría de nulidad como sanción a las transgresiones de sus disposiciones y de su decreto reglamentario, a diferencia del sistema de nulidades del código civil que es dualista, pues establece las categorías de nulidad y anulabilidad como respuesta legal a vicios presentes en la génesis de los actos jurídicos. Cassagne propone distinguir dos operaciones: la primera que se refiere a la verificación de la concordancia entre el acto y la norma (por ejemplo, declarando su invalidez o nulidad en el caso de contrataciones públicas) y la segunda, que consiste en la valoración de la gravedad de la discordancia -en caso de que se haya comprobado tal extremo- y la consecuente determinación de la eficacia o ineficacia del acto. En esos sistemas mencionados, no toda violación a las disposiciones normativas trae aparejada la nulidad como sanción máxima que elimina retroactivamente los efectos del acto impugnado, sino que la reacción del derecho depende de los intereses en juego y de la gravedad de la violación o la importancia del requisito o elemento incumplido. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011. Se establece una distinción entre invalidación y anulación, siendo la primera de ellas la facultad de la propia Administración de invalidar los actos administrativos contrarios a derecho, excluyendo del ordenamiento jurídico el acto viciado. es el único efecto necesario ante cualquier irregularidad cometida, resultaría ocioso y desconcertante que se haya legislado dos procedimientos con nombres distintos, de los cuales uno de ellos –la protesta- debe ser promovido en un plazo definido y requiere la acreditación de interés legítimo. La normativa de contrataciones del Estado contempla la declaración de nulidad de contrato como una potestad y no como una obligación del Titular de la Entidad; por tanto, cuando se verifique la configuración de alguno de los supuestos regulados en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad debe realizar una . Asunción, 1981. LEE TAMBIÉN: Un peruano de corazón comunitario. Como consecuencia de la declaración de nulidad, el acto pierde la fuerza para producir los efectos tenidos en consideración al momento de celebrarlo. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. En el marco de los artículos 10 y 11 del T.U.O. Asunto: Declaratoria de nulidad del contrato. 29 VILLAGRA MAFFIODO, Salvador. El régimen de nulidades posee un carácter funcional o instrumental. En el escenario de un contrato en ejecución deben establecerse límites y criterios que justifiquen la intervención oficiosa del órgano de control y que provoquen la invalidación del vínculo contractual por deficiencias o inconformidades con la ley, ocurridas durante el procedimiento de contratación previo a la celebración del contrato. Notificarme cuando baje el precio. La rescisión de contrato es una forma de terminación de contrato. Villagra Maffiodo propone renunciar a los términos interés legítimo o derecho subjetivo y a cambio exigir la titularidad de un interés personal y directo, traducido en “un acto administrativo individual referido a la persona del demandante o a un grupo determinado de personas”29. El Consell ha solicitado a la presidenta del Consejo de Estado, Magdalena Valerio Cordero, que emita un informe desfavorable sobre el proyecto de real decreto que afecta al plan hidrológico en el que se incluye la regulación del trasvase Tajo-Segura.La petición del Consell se basa en las alegaciones elaboradas por la Abogacía de la Generalitat, que ya han sido remitidas al . Justiniano intentó preservar las reglas y conceptos del derecho clásico y ocasionalmente usaba la palabra invalidez en casos en los que los juristas clásicos hubieran otorgado una excepción y de esa manera -según Zimmermann- se fue desfigurando la posibilidad de diferenciar entre nulidad ipso iure y anulabilidad del derecho romano. 6 ZIMMERMANN, Reinhard. Lo define como “el entorno lingüístico del cual dependen el sentido y el valor de las palabras, frases o fragmentos considerados” y aclara que la remisión al contexto presupone que dentro del mismo los significados de los términos adquieren certeza, pero bajo la reserva de que también puede desfavorecer la clarificación y hay veces en que no logra aclarar aceptablemente el significado de los términos (pg.77). 7975. Hechos y Actos Jurídicos. De igual modo, establece que se proceda a notificar la resolución al Consorcio Supervisor Tarata, observando lo dispuesto en el artículo 145 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo 344-2018-EF y sus modificatorias. Así, la reacción ante distintas infracciones o ilegitimidades puede variar entre la determinación de la supresión de los efectos del acto retroactivamente (ex tunc) o desde su declaración (ex nunc), puede determinar la posibilidad de convalidación del acto o no, la posibilidad de impugnación sin límite de tiempo, la determinación de los sujetos habilitados para pedir su invalidez, etc. “Trabajemos con honestidad y transparencia. Ambos andariveles se encuentran diferenciados en cuanto al nombre de cada procedimiento y en cuanto al interés requerido y el plazo para su impulso en el caso de las protestas, pero tienen prácticamente los mismos efectos. En virtud al contexto lingüístico5, la palabra nulidad evoca por sí misma un contenido fácilmente reconocible y aceptable por abogados, investigadores, jueces, profesores y alumnos vinculados al ámbito del derecho. 153-2009, Item 1. 31 Acuerdo y Sentencia N° 40, Tribunal de Cuentas, 2da Sala, 09 de setiembre de 2005 en juicio: “ABN sucursal Paraguay c. Resolución DGGC 480 de fecha 09/09/04, DGGC 562 de 10/04/04 y Ac. Cit., p. 247. La posibilidad de que en cualquier momento el acto o el contrato pueda ser anulado en virtud de la competencia de control de oficio de la DNCP, independientemente a los efectos que haya producido o al estadio de ejecución en que se encuentren, genera una incertidumbre en el adjudicado o contratista, en la contratante y en los beneficiarios del contrato. VALÈNCIA. Según Cassagne, la Ley de Trámites Administrativos de Argentina se inspira en el sistema de Marienhoff, quien a su vez sigue de cerca las concepciones del derecho administrativo francés en materia de nulidades y según el cual la nulidad absoluta es la regla y los vicios de nulidad relativa tienen carácter residual9. Por tanto, el titular de la entidad no se encuentra en la obligación de declarar la nulidad de oficio cuando se haya verificado uno de los supuestos contenidos en el artículo 44.2 de la Ley de Contratación con el Estado sino se encontrara en la posibilidad de decidir, bajo exclusiva responsabilidad, si ejerce o no esa facultad conferida. Provías Descentralizado, órgano adscrito al Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), declaró la nulidad del contrato del servicio de supervisión de la obra: Construcción del Puente Tarata sobre el Río Huallaga, provincia de Mariscal Cáceres, en San Martín (Perú).. Además, una aplicación directa y sin grados ni matices de la nulidad según el concepto doctrinario civilista puede colisionar con principios como el de certeza jurídica o con necesidades primordiales de interés público, como se ha expresado precedentemente. Ello implica que la reacción ante una irregularidad no es única a pesar de que la Ley CP sólo habla de “nulidad” y dicha reacción no es en todos los casos la más impetuosa (la de volver las cosas a su estado original, la de poder ser declarada de oficio en cualquier momento, la de poder ser invocada por cualquiera, etc.). En ese mismo sentido, el autor Bandeira de Mello propone utilizar la noción general de invalidez para referirse a la sanción legal al acto ilegítimo, siendo los términos nulidad, anulabilidad, inexistencia o irregularidad las especies. En la rescisión la nulidad existe desde la firma. No obstante, debe advertirse que el sistema del derecho civil influyó en las resoluciones y en la jurisprudencia administrativa que comenzaba a desarrollarse. E indica que ésta opera también contra la Administración: “Los actos administrativos cumplidos en ejercicio de facultades regladas y conforme a los recaudos necesarios para su validez en cuanto a forma y competencia, deben tenerse por firmes e inamovibles y, en consecuencia, se encuentran revestidos del valor de cosa juzgada en pro y en contra de los administrados y del propio órgano actuante”. Asunción, Intercontinental-CEDEP, 2012. La Dirección General de Contrataciones Públicas podrá intervenir de oficio en los procedimientos de contratación que realicen los organismos, entidades y municipalidades, que contravengan gravemente las disposiciones de la ley, el reglamento y las demás disposiciones aplicables…”, 35 Artículo 13. Buenos Aires-Madrid-México, 2010, 4ta. ¡Seguimos con las clases en vivo por Zoom! Otras formas de terminación son la resolución, la nulidad y anulabilidad. Como puede apreciarse, su objeto es el mismo: el control de legalidad de actos, contratos y convenios. Dicha preocupación surgió como consecuencia de la deficiente redacción de un texto legal tan importante como es el artículo en el que se establece las consecuencias para los actos que transgreden las disposiciones legales en materia de contrataciones públicas y también en la deficiente redacción de los posteriores artículos legales que establecen los mecanismos procesales que aseguren la intervención y actuación de la autoridad competente para determinar la existencia de una transgresión y aplicar la sanción correspondiente. La figura de la nulidad en la Ley de Contrataciones del Estado ha encontrado su máximo desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones, y ello ha sucedido así desde que entró en vigencia la Ley 268502, ahora derogada y el 2 Mediante Ley Nº 26850, de fecha 27 de julio de 1997, se promulgó la Ley de Contrataciones y Sin embargo, a esa facultad de investigar de oficio y de anular los actos, contratos y convenios que tiene la DNCP le salen al paso la necesidad de certeza para aquél adjudicado a quien no es imputable el vicio y que puede resultar perjudicado por la declaración de nulidad del acto o del contrato y el interés público comprometido en la satisfacción oportuna de una necesidad que motivó el procedimiento de contratación. Por otro lado, favorece a los demás oferentes y a la ciudadanía toda, interesada en el cumplimiento estricto de las normas que rigen el sistema de compras públicas y en el correcto uso de los recursos públicos. Como el derecho es sinónimo de orden y certeza, la lógica no puede quedar excluida y por ello resulta inconcebible que el ordenamiento jurídico no otorgue las posibilidades de salvar la contradicción expuesta, otorgando las herramientas necesarias para encontrar el sentido de la ley que en apariencia establece un sistema monista. Una fuente importante que ha servido de base a la propuesta es el anteproyecto de Ley de Administración Pública, elaborado por el Prof. Salvador Villagra Maffiodo y suscripto por el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales, de la Universidad Nacional de Asunción (UNA)”. “Tratado de Derecho Administrativo”, 5ta. La nulidad remite a la idea de invalidez como sanción aplicada a un acto jurídico que no reúne los requisitos exigidos por el orden jurídico al momento de su celebración. “Quien posee un interés simple, sólo tiene protección administrativa por vía de denuncias. Ciertamente no se puede dejar de considerar que las reglas que rigen a las compras públicas no pueden ser obviadas por la voluntad de las partes y que garantizan la vigencia de principios como la igualdad, la concurrencia, la transparencia, la publicidad, la economía y eficiencia y su estricta observancia es un imperativo para la Administración contratante. Oxford University Press, Gran Bretaña, p. 679. 2da reimp. La actividad ejecutada por el órgano de control se enfoca principalmente en el análisis del procedimiento de contratación y la regularidad del mismo, pudiendo concluir la protesta o la investigación con la convalidación de lo actuado por la entidad convocante o la anulación total o parcial del acto. • AMC No. Gobierno Regional de Ica. Explica Zimmermann6 que la confusión de los doctrinarios podría ser encontrada en el derecho romano cuando buscaban en dicha fuente una respuesta, debido a que los romanos no prestaban mucha atención a un ordenado análisis de por qué una acción no podría ser otorgada bajo ciertas circunstancias y qué consecuencias posteriores tendría, no se preocupaban acerca de dogmatismos ni de determinar si la transacción era nula o anulable. Además de la ejecutividad de los actos administrativos, también juega un rol gravitante la presunción de validez de las actuaciones administrativas15, reconocida por la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales, aunque no expresamente por disposición positiva alguna en el ordenamiento jurídico paraguayo: “…consecuentemente estamos ante un acto regular, reglado, de carácter individual dirigido a una persona jurídica concreta y de cumplimiento obligatorio por el principio de ejecutoriedad, que autoriza a la administración a ejecutar por sí misma la norma que surge del acto16”. Siendo un medio para un fin, su justificación radica en la subordinación a éste y por ello no puede concebirse una aplicación de la sanción máxima correspondiente a la noción de nulidad cuando los fines han sido alcanzados, cuando dicha aplicación rigurosa puede impedir la consecución de los fines previstos o cuando se menoscaban derechos de terceros de buena fe. Intercontinental, Asunción, 2016. Este artículo se presenta como el desarrollo de una idea, o más bien una preocupación, expuesta en un artículo previo publicado en la revista jurídica de la Abogacía del Tesoro, denominado: “Las líneas difusas del régimen de nulidades en el sistema de contrataciones públicas”1. Villagra Maffiodo ha expuesto el principio general diciendo que: “La declaración de nulidad tiene efecto ex tunc: se reponen las cosas en su primitivo estado, en cuanto fuese posible y razonable, se entiende. de nulidad en los procesos de contratación. Anulables (eliminado en el C.C.y C. de 2015). Por ello, la intensidad de la sanción debe ser proporcional al obstáculo que ocasiona el vicio al cumplimiento de la finalidad del procedimiento de contratación que es la de adjudicar la mejor oferta en las mejores condiciones de contratación en calidad y precio para satisfacer una necesidad pública, o proporcional a la gravedad del vicio con respecto a los límites legales de la actuación del Estado. No obstante, el aparente régimen monista de la nulidad como única respuesta del ordenamiento jurídico tropieza con el principio de ejecutividad del acto administrativo, con la necesidad de determinar previamente la existencia del vicio mediante un procedimiento (sea de protesta o de investigación de oficio) que otorga la presunción de validez del acto hasta tanto no sea declarada la existencia del vicio, la eventual afectación de derechos de terceros a quienes no es imputable el vicio, el principio de seguridad jurídica y el decaimiento del derecho de protestar de quien ostenta un interés legítimo para hacerlo en un plazo de diez días hábiles desde que ha tomado conocimiento del acto viciado. “Declarar de oficio la nulidad del contrato 056-2021-mtc/21 para la contratación del servicio de supervisión de la obra construcción puente Tarata sobre el río Huallaga, en la provincia de Mariscal Cáceres, región San Martín, suscrito entre Provías Descentralizado y el Consorcio Supervisor Tarata“, se indica en la resolución. Op.Cit. �m�.��Oy��'��]B*!A$�� L���γ!Zg�PS;����)���|U`�%��E� 4Yـ�蘐�Y�:~�郀m3��~(�����英y��\X�����/q7���C{"�X�AE�b�&x��̠}3�Z�:�wu�: p. 324, 38 VILLAGRA MAFFIODO, Salvador. . Sumilla : Declara la nulidad del proceso de selección, de conformidad con el numeral 4) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Incluso, es necesario considerar las circunstancias históricas presentes antes de promulgarse la Ley CP, caracterizadas por la dispersión normativa, la ausencia de un órgano central de control de la actuación administrativa y de publicación y difusión de la información, el desprestigio del sistema, la desconfianza de potenciales oferentes y de la ciudadanía, que hicieron que el nuevo régimen legal sea una novedad, previendo el combate con fuerza a los vicios del sistema anterior. 8va edición actualizada. 2/2 — Ministerio de Transportes y Comunicaciones (@MTC_GobPeru) January 3, 2023 El acto que no ha nacido conforme al ordenamiento jurídico es considerado viciado y ello afecta jurídicamente a su subsistencia o a sus efectos normales previstos. La Ley 3439/07 “Que modifica la Ley 2051/3 de Contrataciones Públicas y establece la carta orgánica de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas”, establece entre sus atribuciones la de “intervenir de oficio o a petición fundada de parte en los procedimientos de contratación pública y/o en la ejecución de los contratos, y como consecuencia, cuando corresponda, ordenar las modificaciones o anular los términos y/o requisitos de los llamados, así como anular los procedimientos y/o los contratos que no se ajusten a las disposiciones de la Ley N° 2051/03 “De Contrataciones Públicas” y su reglamentación” (artículo 3 inc. s) . No puede pretender revocación administrativa ni anulación judicial, como tampoco resarcimiento indemnizatorio”. VISTO en sesión del 26 de febrero de 2021 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3898-2018.TCE, sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la UNIVERSIDAD ESAN, contra la Resolución N° 0299- 33 VILLAGRA MAFFIODO, Salvador. Conforme a las consideraciones expuestas, se puede concluir que el sistema monista es aparente y que en principio, los actos, convenios y contratos en materia de contrataciones públicas quedan firmes si quien tiene interés legítimo no promueve la protesta en el plazo legal y la anulación de oficio por parte de la DNCP está reservada para los vicios graves que puedan ocasionar daños o perjuicios al Estado, en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 118 del Decreto Reglamentario N° 21.909/034 y 13 del Decreto N° 7.434/1135. La resolución también dispone el procedimiento administrativo sancionador ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, según su competencia, y contra los que resulten responsables. • FERNANDEZ RODRÍGUEZ, Tomás R. “Los vicios de orden público y la teoría de nulidades en el Derecho Administrativo”. En ese sentido, la entidad debería solicitar la nulidad del contrato a través de un procedimiento arbitral, dado que el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado ha dispuesto que las controversias que surjan entre la partes respecto de la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del . 32 Acuerdo y Sentencia N° 40, del 09 de setiembre de 2005, Tribunal de Cuentas, 2da Sala. Asunción, 1981, pg.94, 5 MENDONҪA, Juan Carlos. En atención a la importancia del sistema de compras públicas, justificada por los elevados montos de los contratos, por su incidencia en el mercado, por la finalidad que persiguen las adquisiciones estatales, por tratarse del uso de fondos públicos, etc., parece razonable que los legisladores hayan adoptado un sistema monista y que cualquier transgresión sea sancionada con la reacción más fuerte del derecho: la orden de retrotraer el estado de las cosas hasta el momento anterior a la ocurrencia del acto viciado, la devolución de las prestaciones realizadas entre las partes, la posibilidad de investigar y anular el acto en cualquier etapa del procedimiento de contratación o de la ejecución contractual.
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